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自我国非物质文化遗产法律保护体系建立以后，非物质文化遗产名称作为注册商标的审查越来越严格了。通常情况下，非物质文化遗产名称是不能作为一般商标获得注册，理由主要在于两个方面：一是非物质文化遗产名称成为商品通用名称的，不能作为注册商标；二是非物质文化遗产名称作为注册商标，容易损害社会公共利益，产生不良影响。
本文以“冼太夫人”商标行政纠纷为例，并结合近期审结的“哈尼古古歌”商标行政纠纷案，分析涉及非物质文化遗产名称的商标注册问题。
一、中国巾帼英雄第一人——冼太夫人[1]
位于茂名电白的冼太夫人像
冼太夫人，又称冼夫人，公元年出生于广东电白县兜丁村一个世代为南越首领的家庭，隋文帝仁寿二年（公元年）于海南巡视途中辞世，按家乡俚族风俗归葬于故里娘家的山兜之原。冼太夫人一世经历了梁、陈、隋三朝约80年，其毕生致力于国家统一和民族团结，使脱离大陆政权多年的海南重新回归中央政权的统治，并积极拓展海上贸易，促进了岭南地区的经济发展，是我国岭南地区6世纪越族地区杰出的政治领袖。先被南陈封赐为中郎将、石龙太夫人，后被隋文帝封为宋康郡夫人、谯国夫人，去世后被朝廷谥为诚敬夫人。历代朝廷也对她进行了多次追封。当地数州黎民百姓，为感激她平定叛乱，保护百姓安宁，都尊称她为“岭南圣母”。被周恩来总理誉为“中国巾帼英雄第一人”，被江泽民主席誉为“我辈后人永远学习的楷模”。后人为纪念冼太夫人，粤、琼、桂和香港、台湾、越南、新加坡等东南亚国家和地区都建了很多的冼太庙和纪念馆。每年二月初六到二月十二，海口市新坡一带农村都会自发举行“闹军坡”、“赶军坡”活动。年，海南省旅游局将“闹军坡”策划和改造为冼夫人文化节。
冼夫人信俗是源于人们对冼夫人的敬仰而逐渐形成的民间信仰习俗。以崇奉和颂扬冼夫人的爱国、爱民、立德为核心，以冼太庙为主要活动场所，以庙会、习俗和传说等为表现形式的民俗文化。
据史书记载：《隋书》有《樵国夫人传》、《北史》有《樵国夫人冼氏传》。冼夫人逝世后被民间升华为神，经日转星移，长期嬗变，逐渐在民间流传许多神话，用以歌颂赞美其品德和超人法力，民间流传冼夫人许多动人故事，如《巧判耕牛》、《帽归原主》、《冼太与大谢王比武》等，这些民间传说，在述说英雄非凡业绩的同时，神化冼夫人，形成了民间约定俗成的崇拜冼夫人信仰习俗。
目前，全世界有座冼夫人庙，茂名占1／8，有多间，遍布城乡。位于茂名电白的国家级文物保护单位冼夫人遗址“隋谯国夫人冼氏墓”和省级文物保护单位山兜娘娘庙（即冼夫人庙）和高州冼太庙、高州旧城冼太庙和电白霞洞诚敬夫人庙是冼夫人祭祀重要场所。茂名各地每年都举行冼太诞庆典、冼太会庙会等。
当地举办冼太夫人文化活动[2]
冼夫人信俗这个颇具岭南特色和个性的民间综合性文化信俗活动，已传布至广东省、海南省、广西壮族自治区等广泛的岭南地区，以及东南亚的越南、新加坡等国家，积淀形成了厚重的文化底蕴，对于研究中国民俗文化，特别是岭南文化有着重要价值。
年，冼夫人信俗入选国务院第四批国家级非物质文化遗产代表作名录，申报地区包括了广东省茂名市、海南省海口市、定安县、澄迈县。
二、基本案情[3]
居住于海口的海南省某某开发有限公司经理李某某，于年3月11日提出注册申请第号“冼太夫人”商标（争议商标），年8月28日被核准注册，核定使用商品为第30类“米、面粉、麦片、咖啡、茶、糖、蜂蜜、饼干、玉米（磨过的）、酱油”等，专用期限至年8月27日止。
年10月12日，电白县人民政府向商标评审委员会提出商标争议申请，理由是：1.冼太夫人出生于广东高凉郡山兜丁村（今广东省电白县兜丁村），其对维护国家统一、加强民族团结作出了巨大贡献，“冼太夫人”故里及相关历史文化是国家和民族的宝贵财富。2.电白县人民政府是“冼太夫人”故里及相关历史文化管理的唯一合法单位，也是“冼太夫人”商标的合法所有者，李某某未经电白县人民政府许可注册争议商标是违法行为。3.冼太夫人是位历史人物，她的杰出贡献对历史发展具有非常大的影响，故李某某注册争议商标的行为，不仅属于商标注册的不当行为，亦违反了《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。4.电白县人民政府结合农产品大县的特点，积极宣传以“冼太夫人”为中心的精神文化和物质文化。李某某在相关农产品上抢注争议商标，严重阻碍了电白县人民政府发展历史文化旅游经济的工作。综上，请求依法撤销争议商标的注册。为此，电白县人民政府向商标评审委员会提交了如下证据：1.争议商标的资料。2.冼太夫人简介。3.国家质量监督检验检疫总局授予电白县人民政府的《中华人民共和国组织机构代码证》，证明电白县人民政府具有机关法人资格。4.广东省委领导《关于建设“文化大省”和“冼太夫人文化”品牌的一点意见》的批文及领导批件呈办表。5.《中国妇女报》、《人民日报》、《茂名日报》等有关“冼太夫人”及其文化品牌的报道。
针对电白县人民政府的撤销申请，李某某答辩称：1.“冼太夫人”民俗文化是海南省各族人民在长期生产生活实践中创造的丰富多彩的非物质文化遗产，是中华民族智慧与文明的结晶，属于全人类的非物质文化遗产。海口市的“冼夫人文化节”由来已久，而电白县人民政府于年12月27日至年1月5日才策划的“冼太夫人活动”不能以冼太夫人生于电白县山兜丁村或死于海南岛的巡视途中认定其非物质文化遗产的归属，且在李某某申请注册之前电白县人民政府并没有申请注册争议商标，因此电白县人民政府并不是争议商标的合法所有者。2.李某某是“冼太夫人”民俗文化的研究者和承传者，也是争议商标在第30类商品的合法注册人。李某某注册争议商标的行为是保护非物质文化遗产的一种创新形式，亦符合《商标法》第八条的规定。3.电白县人民政府以“冼太夫人”商标为其所有，他人不得注册为由，认为李某某注册争议商标属于不当注册、易造成不良影响的理由不成立。综上，请求商标评审委员会依法维持争议商标。为此，李某某向商标评审委员会提交了如下证据：1.李某某的身份证及海南省作协会员证复印件。2.国办发[]18号《国务院办公厅关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》文件。3.《海口晚报》、《海南日报》等有关“冼太夫人”的报道及“冼太夫人”民俗文化的宣传页。4.李某某为“冼太夫人”文化活动创作的作品。5.广西银雪兄弟面粉有限责任公司等使用“冼太夫人及图”商标的资料。6.海口市作家协会为李某某出具的证明。7.《海南日报》、《南国都市报》、《法制时报》等对李某某申请注册“冼太夫人”商标的报道。8.海南省广播电台《海南原创》节目光盘。
针对李某某的上述答辩及证据，电白县人民政府提交了质证意见，称：1.电白县人民政府作为冼太夫人故里及相关历史文化所在地的县级政府，代表国家对相关历史文化进行管理、开发是法律赋予的权力和职责。2.李某某未经政府部门授权，擅自注册争议商标的行为，直接破坏了政府部门对历史遗产进行管理的工作，严重损害了冼太夫人这一中华民族共同的历史文化遗产。3.李某某适用法律法规错误，且答辩无事实依据，故其理由不成立。为此，电白县人民政府向商标评审委员会提交了如下补充证据：1.广东省、海南省等地政府大力宣传、弘扬“冼太夫人”历史文化的证明材料。2.文化部网站首页-政策法规-法规性文件《国务院办公厅关于加强我国非物质文化遗产保护工作意见》。
三、商标评审委员会裁定结果
年8月2日，商标评审委员会作出第号裁定，认定：电白县人民政府提供的证据可以证明冼太夫人生于广东高凉郡山兜丁村，其生平结束了海南的多年割据，为岭南地区百年的稳定和经济发展作出了巨大贡献。冼太夫人相关历史文化和精神现被当地及周边的人民所重视和传扬，是国家和民族的宝贵财富，属于非物质文化遗产。对此，李某某提供的证据中对冼太夫人及相关文化作为非物质文化遗产予以认可。冼太夫人作为真实的历史人物，对广东、海南一带都有着深刻的影响。故李某某将“冼太夫人”作为商标使用在第30类米、面粉等商品上，易产生不良影响，已构成《商标法》第十条第一款第（八）项中所指的不得作为商标使用的情形。电白县人民政府称李某某注册争议商标是对其商标的抢注，但其未提交证据证明其在先已经将“冼太夫人”作为商标使用在第30类米、面粉等商品上并有一定的影响，故不予支持。电白县人民政府认为争议商标是以欺骗或者不正当手段取得的注册，电白县人民政府未提交证据证明争议商标的取得注册是采用欺骗手段或不正当手段，故不予支持。电白县人民政府关于争议商标违反《中华人民共和国民法通则》有关规定的具体理由，商标评审委员会已按《商标法》相关规定评述。综上所述，电白县人民政府的撤销理由成立。综上，商标评审委员会依据《商标法》第十条第一款第（八）项、第四十一条第一款和第四十三条的规定，裁定争议商标予以撤销。
李某某不服该裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
四、法院审理结果
一审法院认为，冼太夫人系真实的历史英雄人物，被周恩来总理誉为“中国巾帼英雄第一人”。冼太夫人精神是中华民族共同的文化遗产，不宜成为谋取商业利益的工具。李某某出于商业使用目的在第30类“米、面粉、酱油”等商品上注册“冼太夫人”商标，会对中华民族和文化产生消极的、负面的影响。因此，商标评审委员会认定争议商标构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十条第一款第（八）项所指情形，并无不当。李某某主张争议商标未违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上所述，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第号裁定。
李某某不服一审判决，向北京市高级人民法院提出上诉。二审法院驳回上诉，维持了一审判决。
五、法律问题评述
（一）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标注册和适用
是否可以将非物质文化遗产名称或者与之近似的名称申请注册商标是不能一概而论的。在实践中，的确存在很多与非物质文化遗产名称相同或者相似的注册商标。这要从综合因素包括申请人的正当性、目的性、类别以及影响结果加以判断。由于历史的原因，也有一些类似商标早就注册存在。
本案中上诉人李某某将“冼太夫人”作为商标使用在第30类米、面粉等商品上的行为，商评委、一审法院、二审法院均认为，冼太夫人系具有良好的历史声誉的真实历史人物，“冼太夫人”一词包含了丰富的历史内涵以及享誉中国的极高影响，应当给予特别的保护。冼太夫人精神是中华民族共同的文化遗产，李某某出于商业使用目的在第30类“米、面粉、酱油”等商品上注册“冼太夫人”商标，会对中华民族和文化产生消极的、负面的影响。因此，原审法院及商标评审委员会认定争议商标构成《商标法》第十条第一款第（八）项所指情形即“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”。因此，争议商标被撤销。
（二）商标使用行为不得歪曲、贬损非物质文化遗产
《中华人民共和国非物质文化遗产法》第五条规定：“使用非物质文化遗产，应当尊重其形式和内涵。禁止以歪曲、贬损等方式使用非物质文化遗产。”《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第9条规定：“非物质文化遗产是凝聚民族精神、传承民族文化、维护文化多样性、促进社会和谐和可持续发展的重要基础和纽带，是文化创新的重要源泉。本着传承与创新、保护和利用并重的原则，根据现有法律和立法精神，积极保护民间文学艺术、传统知识、遗传资源等非物质文化遗产，公平合理地协调和平衡在发掘、整理、传承、保护、开发和利用过程中各方主体的利益关系。坚持尊重原则，利用非物质文化遗产应尊重其形式和内涵，不得以歪曲、贬损等方式使用非物质文化遗产。”
随着非物质文化遗产法律的颁布和实施，对于将非物质文化遗产名称或者近似名称申请注册商标的行为将审查得越来越严格。现在的问题是，我国非物质文化遗产政府主管部门知识产权意识淡薄，在非物质文化遗产保护中容易忽略知识产权问题，而我国非物质文化遗产资源丰富，种类名录众多，除了已经公布的各级代表性项目以外，还有没有公布的非物质文化遗产，涉及中华民族整体利益或某区域、某民族的共同利益，商标的不当申请和适用都会造成不良影响。商标局审查人员检索判定能力也不是万能的，但是由于政府、行业协会、传承人群在知识产权方面的欠缺，很多非物质文化遗产项目名称被抢注为商标后，无人提出异议或者申请宣告无效，
（三）非物质文化遗产商标保护最新趋向——“哈尼古歌”商标行政案[4]
年4月1日，元阳县梯田人家文化传播发展有限公司将“哈尼古歌及图”申请作为第41类的商标，使用包括：培训；组织文化或教育展览；安排和组织专题研讨会；流动图书馆；书籍出版；电影放映；娱乐；演出；动物园服务；为艺术家提供模特服务。
商标局评审委员会决定的理由非常简单明确：商标评审遵循个案审查原则，梯田人家公司列举的在先注册商标情形与本案不同，不具有可比性，不能成为本案申请商标获得初步审定的当然依据。“哈尼古歌”是哈尼族民族文化艺术，是国家级非物质文化遗产，作为商标易产生不良影响，不得作为商标使用。
在一审法院期间，梯田人家公司提交了由元阳县人民政府出具的情况证明书、梯田人家公司与合作方签署的合同书、相关部门出具的收据、缴费单、梯田人家公司据实拍摄与制作的图片等证据以支持其诉讼请求。
北京知识产权法院一审认为：申请商标中的显著识别部分“哈尼古歌”的哈尼语即是“哈尼哈吧”，其是哈尼族民族文化艺术，属于国家级非物质文化遗产，作为商标易产生不良影响，不得作为商标使用。梯田人家公司提交的元阳县人民政府出具的情况证明书仅仅是元阳县政府的说明，不能证明梯田人家公司可代表哈尼族提出申请商标的注册，梯田人家公司提交的证据不足以证明申请商标已经具有可注册性。故商标评审委员会认定申请商标违反了商标法第十条第一款第（八）项之规定并无不当，法院予以支持。判决驳回梯田人家公司的诉讼请求。
梯田人家公司不服原审判决，北京市高级人民法院提出上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由是：1.“哈尼古歌”并非国家级非物质文化遗产。国家级非物质文化遗产名录中，“哈尼族多声部民歌”不能当然视为“哈尼古歌”，其他带有“哈尼”二字的非物质文化遗产项目的形式与“歌”不同。2.申请商标未构成具有其他不良影响之情形。申请商标为梯田人家公司独创，即便含有“哈尼族”的文化信息或符号，但不会对“哈尼族文化”产生消极或负面影响。3.商标评审委员会未遵循审查标准一致性原则，商标构成要素中含有非物质文化遗产项目名称或少数民族名称的其他商标已被核准注册。梯田人家公司提交了下列证据材料：1.元阳县哈尼学会、元阳县民族宗教事务局出具的证明，主要内容为：《哈尼哈巴》是哈尼族古老歌曲中最具代表性的作品之一，《哈尼山歌》、《哈尼四季生产调》、《哈尼多声部》、《哈尼哈巴》、《红娃娃调》等都属于《哈尼古歌》的范围。2.《哈尼族古歌》、《哈尼古歌》书籍的部分内容。
二审法院另查明，国家级非物质文化遗产名录中，项目名称、申报地区或单位中含有“哈尼”的国家级非物质文化遗产有：四季生产调、哈尼族多声部民歌、彝族海菜腔、彝族烟盒舞、哈尼哈吧、洛奇洛耶与扎斯扎依、棕扇舞。
最后，二审法院认为:商标法第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第五条第一款规定：“商标标志或者其构成要素可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的，人民法院可以认定其属于商标法第十条第一款第（八）项规定的‘其他不良影响’。”
有害于社会主义道德风尚或者具有其他不良影响的判定应考虑社会背景、政治背景、历史背景、文化传统、民族风俗、宗教政策等因素，并应考虑商标的构成及其指定的商品和服务。该条款为禁止性条款，无论何种性质的民事主体，都不准许注册，且不准许作为商标使用。
本案中，申请商标的显著识别部分是“哈尼古歌”，其意指哈尼族传统民间文学艺术，内容涵盖了国家级非物质文化遗产名录中的哈尼哈吧、哈尼族多声部民歌等项目。根据相关公众的一般认知水平，易将“哈尼古歌”与国家级非物质文化遗产中的哈尼族民间文学、音乐项目相联系，“哈尼古歌”作为哈尼族传统民间文学艺术的概称，属于公共资源，不宜被个人或团体注册为商标单独占有。梯田人家公司将“哈尼古歌”申请注册为商标，并指定使用在组织文化或教育展览、安排和组织专题研讨会、演出等服务项目上，具有利用哈尼族传统民间文学艺术名称牟取不当商业利益的意图，不利于哈尼族非物质文化遗产的传承和保护，易对社会公共利益产生消极、负面的影响，属于商标法第十条第一款第（八）项所规定的具有不良影响的情形。原审判决和被诉决定对此认定正确，梯田人家的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
梯田人家公司所述其他商标的注册与本案事实情况不同，且未经司法审查，不能作为本案申请商标应予初步审定的当然依据，梯田人家公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。因此，驳回上诉，维持原判。
非物质文化遗产名称或者其构成要素注册为商标的情形也比较复杂，不能一概而论。非物质文化遗产，是指各社区、群体、或者个人，视其为文化遗产组成部分的各种社会实践、观念表述、表现形式、知识、技能以及相关的工具、实物、手工艺品和文化场所。可见，非物质文化遗产本身与非物质文化遗产的某一个或者几个构成要素并不是相同的概念，并不等同于该传统文化表现形式的构成要素，或者与该表现形式相关的实物、场所的构成要素或其最终产品。如果上述要素不违反商标法的相关规定，则仍然可以作为商标标志或者商标标志的构成要素申请注册并取得商标专用权。作者将持续
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