黑车已成为城市治理顽症，取证环节尤为困难，集中体现在：“随机引诱式”、“重点引诱式”等诱惑性秘密取证方式是否属于国家不当挑唆公民违法，能否避免误抓顺风车；公共场所的“视频巡逻”、暗中“录音摄像取证”等非诱惑性秘密取证方式是否侵犯公民的隐私权与人格尊严？《上海市查处车辆非法客运办法》的实践表明，解决取证难的对策应当是：慎用乃至禁止随机引诱式便衣取证；重点引诱式便衣取证应增加“搭载行为超过两次以上”作为适用前提，并加强调查主体的中立性；非官方组织、个人虽可辅助行政机关进行公共场所监视，但是禁止其全面监视、追踪监视、使用非常规监视器；行政机关设置公共场所监视器应当遵守透明性原则；暗中“录音摄像取证”要遵循相关性原则；令状原则；合法处置录音、录像资料的原则；监督执法原则。
黑车取证，诱惑性秘密取证，便衣取证，非诱惑性秘密取证
黑车治理，又称“非法客运治理”，是近年以来社会综合治理的实务疑难问题，尤其是黑车取证环节尤其最受争议。在强调事前预防的大趋势下，执法部门越来越青睐以“秘密性”、“运用现代电子手段”为特征的行政调查取证手段。但是，目前立法对黑车取证的授权和规范方式却极其空泛。迄今为止，国家层面未见有明确的法律规定，各地实践也出现了立法者难以想象却实际发生的种种争议，如年上海钓鱼执法事件、年长沙尹默三案、年北京“顺风车公益组织”事件、年湖南摩的司机自杀事件等。
年8月1日出台的《上海市查处车辆非法客运办法》（以下简称上海市政府20号令），尝试以较为明确的授权来规范黑车取证。其中，第11条第1款明确规定，“交通行政执法机构和公安机关依法收集的录音、录像等视听资料、证人证言以及检查笔录”可以作为认定非法客运的证据。鉴于钓鱼执法的教训，上海市政府20号令在第11条第2款中强调“不得采取威胁、引诱、欺骗等方式”收集证据。但是实施一年以来，关于黑车取证的争议有增无减。例如在便衣取证中，执法人员隐匿身份接近司机，提供机会挑唆其实施非法客运活动，其行为本身或多或少带有引诱、欺骗性，它与上海市政府20号令禁止的“引诱、欺骗方式”之间作何区分？又如，执法机关暗中利用“视频巡逻”事前锁定黑车嫌疑人，又利用暗中“录音摄影”记录交易过程和收集证据，这些方式是否侵犯公民的隐私权、人格尊严？上海市政府20号令对此未予清晰说明。上海市政府20号令对黑车取证的模糊规范强化了探讨的迫切性。面对如此境况，有必要从法理和实证的角度，梳理和分析黑车治理的取证困境与解决出路，以促进行政调查取证的规范化。
一、上海黑车治理的取证思路及其争点
关于上海市政府20号令的出台背景，立法机关仅仅表述为“根据实践需要”。[1]人们较为一致地认为，立法目的在于提高调查效率，以解决因行政调查手段软弱、单一而导致的整治低效问题。首先回顾立法修改的来龙去脉，上海市自年起将带有诱惑性、秘密性的取证引入非法客运治理领域，用于规范属于黑车的四轮机动车和“五类车”。[2]行政机关片面追求调查效率，引诱导致钓鱼执法事件的发生，在一定程度上暴露出针对无辜公民的挑唆具有陷人入罪的道德风险。因此，上海市于年出台《上海市查处车辆非法客运条例》，对黑车取证做出重大改变：一是对调查主体的缩小，不允许执法机关委托无执法资质的公民作为线民。二是对调查方式的限制，全面取缔诱惑性、秘密性的取证。三是对处罚门槛的提高。为避免误抓“顺风车”，行政机关在前两次挑唆成功时，只能记录被诱捕者的车号，驾证、身份证号码等个人信息，并给予警告和教育。只有当第三次抓捕到该公民时，行政机关才能处罚。
这些变革虽然降低了黑车取证中的违法可能性，但是黑车也随之猖獗。行政机关不能在违法活动发生前主动出击，只能在路边拦截涉嫌违法的车辆接受检查，并综合司机与乘客之间的熟悉程度、搭乘双方的证言进行判断。如果乘客不愿作证，就不能认定司机存在非法客运行为。在实践中，由于大多数乘客认为其自身的权益并未受损，又担心受到打击报复或对司机心存同情，因此不愿协助调查。[3]而且即使乘客愿意作证，这些证言如何一一澄清？车主与乘客、乘客之间的证言如果不一致，如何判断哪一方做了伪证？对作伪证的乘客是否应当处罚？在年至年间，因当事人被查获三次而被罚的四轮机动车非法客运案件，全市没有出现过一例。[4]取证难带来的执法不力，导致黑车“从城市郊区向市中心，从公共交通区域向住宅、商业区”的蔓延趋势。不但有很多私家车主利用闲暇时间做起兼职的非法客运，而且带有黑社会性质的团伙也有涉足非法客运的迹象。为了扭转这种局面，上海市在年底试行便衣取证制度，逐渐复活了“机会提供型”诱惑取证。[5]上海市政府20号令进一步明确了便衣取证的合法地位，标志着黑车治理进入新阶段。
其一，允许在特殊区域内实施被称为“便衣取证”的“机会提供型”诱惑取证。从年5月起，上海市整治非法客运工作会议决定在全市个重点区域推广便衣取证。在地铁口、景点、医院、学校和商业区等黑车猖獗的区域，部分地恢复“机会提供型”诱惑取证，允许行政机关向公民消极地提供违法机会，挑唆其实施非法客运。
其二，降低处罚门槛并提高处罚力度。将“三次才予处罚”改为“一次即处罚”，一旦被查获有搭载行为的，交通执法机构就不再教育警告，径行处罚。同时加大处罚力度，如对四轮机动车的罚款从原先的1万元升至5万元，对“五类车”的罚款也提高到元。除罚款外，公安部门可暂扣驾驶证3到6个月。机动车辆第二次被查获且存在暴力抗法、携带管制刀具、酒后驾驶、伪造标志灯等具有安全隐患的行为的，可以没收其车辆。而且，非法客运的处罚首次与居住证管理、个人征信系统相连接。违法者的非法客运记录将载入居住证档案，在居住证办理、就业、子女入学、个人征信等方面均会受到影响。[6]运管部门认为，此举有助于消除过去强调人性化所带来的“法规严肃性的削弱，执法效率的降低”等弊端，并增强对违法者的“威慑效果”。
其三，暗中录音摄像、治安派出所的街面监控设备等“辅助依据”的使用。具体包括：一是街面监控设备的视频资料，执法部门利用公共场所监视器监控重点区域的非法客运情况，并寻找重点嫌疑车辆进行锁定挑唆。另外，这些视频资料还可以拍摄到乘客与司机讨价还价、付款找零的活动，可作为“呈堂证供”。二是执法人员偷录的录音录像资料，便衣执法人员携带收集、录音笔等电子设备，全程录下搭载过程。执法机关认为，这些与挑唆密切相关的证据属于“特殊手段”取得的证据，是认定非法客运事实的“辅助依据”。[7]在没有直接交易证据的情况下，通过监控探头或者其他方式摄录的录像、执法人员现场记录、现场第三方的证言等间接证据，如果足够充分并可以相互印证，形成完整的证据链，可以作为证据使用。
上海市政府20号令出台后的执法效果立竿见影，仅在颁布后的头四个月，执法部门查处的四轮机动车就高达辆，是年全年的四倍多（％）。[8]其实早在年底，湖南[9]、海南[10]等地就开始出现类似的黑车取证。尽管行政机关慎之又慎，然而调查取证模式和程序的改变仍然引发了社会争议，有媒体称此变革是钓鱼执法的翻版，蕴藏着“侵害权利的风险”。[11]以下就相关焦点与分歧进行探讨。
二、诱惑性秘密取证手段的侵权风险及其解决
在上海，黑车治理中的便衣取证被称为“罗店模式”。国家隐藏身份挑唆公民违法并据此处罚，其取证流程大致如下：首先，将黑车猖獗的区域设为重点区域，向该路段的停放车辆公告或发放《致非法客运从业人员劝告书》，警示其不得在特定区域从事违法活动。在此前提下，实施如下两类“机会提供型”诱惑取证：
（一）“随机引诱式”便衣取证及其问题
行政机关先利用派出所的街面监控设备监视重点区域，排摸和积累涉嫌非法客运的音频视频证据。当该区域出现非出租车辆大量聚集，反复上下不同乘客时，交通执法部门就和公安交警、治安、轨交等部门一起紧急出动，对该区域的不特定车辆实施随机引诱。这种“随机引诱式”便衣取证属于“预防型”而非“追诉型”行政诱惑取证。所谓“预防型”诱惑取证，是指国家在当事人没有形成违法嫌疑之前，通过便衣取证测试公民是否守法，预防潜在的未来违法行为。测试的内容是以行为人的人格与行为表现为主，不为所动者就被视为遵守运营规范，反之如果无法通过测试的行为人，就开启处罚追责的程序。与此相对的是“追诉型”诱惑取证，旨在发现和证明“现行犯”，即行为人过去或现在具有不法情形。[12]在毒品、走私等犯罪的刑事侦查领域，控制下交付、“钓鱼”等诱惑性秘密取证一般都是追诉性的，由于调查目的是发现非法行为人并追究其责任，被诱捕者的违法嫌疑成为关键因素。
对于“预防型”诱惑取证，理论基础可以追溯到刑法的“特别预防理论”。[13]当国家事前得知若不及时介入，行为人极有可能违法犯罪时，就可依据“公民人格与行为具有危险性”的理由，通过测试来对行为人进行治疗和教育，甚至对其行为做出处罚。国家通过挑唆来测试行为人是否具有危险性，是建立在“公民具有违法可能性”这一假设基础之上的。然而如何确定行为人具有违法可能性，在国家不介入的情况下必然实施违法行为一直是存在争议的难题。根据犯罪学的“行为预测学说”，在预测犯罪时需要结合行为人的过往表现和当前行为，考虑其是否有将来再次违法犯罪的可能性。[14]根据这种观点，在利用挑唆预测行为人的危险性时，不仅要考察行为人对政府挑唆的行为配合程度，而且还要考量行为人是否有前科记录和人格特质。但是，“随机引诱式”便衣取证在危险性判断上存在着明显问题。
第一，单纯地根据行为人对挑唆的行为配合度反推其具有危险性，忽略了人格差异的因素。
行为人一旦出现在经常发生非法客运的特定区域，并在引诱下搭载执法人员，就会被推定为具有危险性。行政机关简单地根据“行为人接受引诱并实施违法行为”的结果来推断，却没有重视人格特质差异的影响。从人性的角度来看，每个人都有其潜在的人性弱点。意志不坚定的公民纵然不具有事前违法倾向，也有可能无法抵制诱惑。政府的少量刺激虽然不带有压迫和欺诈，也仍有可能扭曲公民的心理。例如即便是向行为人打探消息、询问，也可能挑唆到意志薄弱的公民违法。诚如学者所言：如果违法犯罪可以满足他的价格，那么圣人之外的普通人都有违法犯罪的倾向。[15]这种测试显然没有考虑行为人的人格差异，夸大了公民具有违法可能性的范围，可能错捕到缺乏守法意志的薄弱者，或面对引诱跃跃欲试的牺牲者。
第二，行政机关在未做事前调查的情况下对特定区域的民众进行随机测试，过度干预了违法嫌疑人之外的第三人权利。对不相干的第三人启动调查与挑唆，都应具有正当性基础。这是因为，便衣取证会给行为人带来罚款、扣押物品等巨大权利威胁，不能要求第三人平白无故地接受与违法嫌疑人相同程度的忍受调查义务。[16]只有在目标人物具有初始嫌疑时，政府的挑唆才属合法。如果挑唆不是基于行为人的特定嫌疑，而是毫无明确目标地寻找不特定的违法行为，那么其误打误撞式的挑唆行为就极其过分，株连过广。倘若执法人员事前并未根据前科记录情况锁定挑唆对象，原告纯属“顺风车”的无辜司机，如果执法人员仍然要求其忍受挑唆并接受处罚，实属对调查裁量权的不当扩张。
第三，行政机关的随机测试侵犯到公民权利。这种测试是对行为人内在意思表示的试探与干预，实为监视与强迫公民表露内心的思想。尤其当行为人还没有坚决的违法意愿时，行政机关通过挑唆方式使行为人扭曲和显露心意去实施非法行为，这显然是对内在精神自由的不当干扰。而且，行政机关的引诱是要求公民“强制对话”，迫使原本守法的公民在国家面前选择是否违法，从而构成对公民外在行动自由的干预。在深层的角度，随机测试方式显示出行政机关将自己定位为“道德测验器”的角色，使用挑唆和引诱来检测公民的道德或者守法水平。[17]然而，行政机关不是立法机构，并没有决定“何种行为属于非法”的权威地位，更无权将公民主动分为遵守法律的忠诚者或不忠诚者。行政机关恣意行使“美德测验器”的结果，使政府的道德伦理形象受损，以及社会公众对行政裁量权的不信任，损害政府与公民之间的彼此信任。
鉴于“预防型”诱惑取证存在着合法性争议，各国均对其持保守态度并控制其适用。欧洲人权法院在年Vanyanv.Russia案的判决中指出，行政机关在形成违法嫌疑之前旨在预防危害的挑唆，几乎没有存在的空间。[18]英国也在年Williamsv.DPP案的判决中明确禁止“道德测试”，警方不得未经调查就随机地对一般民众进行守法测试。[19]我国年最高人民法院《部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定，“行为人本没有实施毒品犯罪意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于犯意引诱”时，应当“根据罪刑相适应原则，依法从轻处罚”。也就是说，国家如果未经调查就对不特定人实施随机测试，事后又难以说明行为人具有事前犯罪倾向的，就会被视为违法，而行为人则会得到从宽对待。行政执法领域也应当坚持同样的严格标准。
一般而言，当违法行为尚未发生但确定会发生时，国家才能对这种潜在的危险进行挑唆。如针对行为人蓄谋已久，必然会实施的非法客运行为，行政机关通过伪装乘客诱捕来加以阻止。政府挑唆的理想状态是正好发生在行为人即将违法的时点，从而达到遏制效果。实践中的困难在于，违法行为能否发生本身就具有不确定性。当违法行为的发生不确定时，行政机关应当怎样判断行为人的违法意志是否坚决，违法行为在将来是否一定会发生？令人遗憾的是，“随机引诱式”便衣取证在逻辑上显得粗糙无序，其败笔在于：其一，未能限定受调查人的合理范围，株连到违法嫌疑人以外的第三人，使进入特定区域的所有人都可能成为潜在的受害者。其二，将行为人对挑唆的行为配合度作为支撑便衣取证的杠杆支点，低估了行为人危险性判断的复杂性。
根据一般人的常识，行政机关安排诱饵的目的是发现与证明公民过去或现在的非法情形，但是当公民尚未违法时，国家需要证明的是什么呢？行政机关在公民尚未做出客观行为之前，仅凭“行为人可能是下一个违法者”的主观臆测，恣意布置陷阱和安排测试，无疑逾越了法治原则为行政调查设定的权力边界。在某种意义上，这种随机测试属于国家故意制造违法活动，有违依法行政的根本宗旨。[20]行政调查与公民违法本应是一前一后、互为因果的关系，政府若为提高调查效率而使用引诱手段挑唆行为人违法，无疑颠覆了行政管理旨在维持、恢复社会秩序安定的制度目标，动摇公民的守法意识。然而对此问题，上海市政府20号令缺乏有力规范。第11条虽然禁止行政机关采取引诱、欺骗方式收集证据，但是何谓引诱、欺骗的判断标准内涵不清、简单粗略，无力规范“随机引诱式”便衣取证。如果未经调查就随意对特定区域的公民进行诱捕和处罚，这是很让人担心的。黑车车主被放纵的概率基本为零，但是合法车主被冤枉的概率却大大上升。随机测试对基本权利的干预程度较深，应当属于国家对普通人施加过度压力的引诱，理应慎用乃至禁止。
（二）“重点引诱式”便衣取证
如果非出租车辆“在同一地点不同时段、上下不同的乘客”，就会被视为具有非法客运嫌疑，被行政机关锁定为重点挑唆对象。[21]在这种取证中，行政机关是利用公共场所监控，来认定“同一车牌反复出现在同一区域”的。如果非出租车辆在一天内，反复在固定地点停车、并上下不同的乘客被拍摄到三次以上，就会被推定为具有违法意图，成为挑唆的重点对象。然而，这种思路存在主观猜测当事人犯意的风险，当事人的初始违法嫌疑标准仍不明确，不能排除有错捕的可能。试想某人每天接多位家人上下班，在同一地铁站出现数次且每次的搭载人都不同。该人于某天偶然起意允许执法人员搭顺风车并被抓获，似乎也满足上述的“同一车牌反复出现在同一区域”条件。
为了降低误抓顺风车的风险，“重点引诱式”便衣取证应当高度重视挑唆的前行为门槛，例如违法嫌疑是否充足等。行政机关需要通过事前调查掌握目标人物具有主观犯意的初步证据，才能锁定该公民实施挑唆。[22]因此应在三次视频录像查明之外，还要加上“搭载行为超过两次以上”的前提条件。具体说，第一次发现司机与乘客发生交易，该公民此前无被查处的记录，姑且不作处罚。只有第二次发现司机进行非法客运的，才可认定为非法客运。
此外在“重点引诱式”便衣取证中，还要加强测试主体的中立性。钓鱼执法事件给人们留下的深刻印象就是罚款经济链的问题，人们最担心测试主体具有追诉利益而失去客观中立性。[23]对于同时拥有调查、审理和制裁权力的测试主体而言，通过挑唆发现不遵守行政法义务的公民会带来巨大的收益，如一些地方会根据“诱捕成果”按件计酬，对参加引诱的执法人员进行奖励。受到追诉利益的驱动，挑唆者很难保持中立客观性，难保不会有积极“陷人入罪”的测试目的，甚至适用不道德、不合理的极端手段。而且在随后的责任追究程序中，测试主体也容易形成对被诱捕人具有危险性的主观成见。如根据尹默三案的媒体报道，很多非法客运案件是由于车主受到当地“百万市民学雷锋高潮活动”的社会氛围影响，希望通过顺路搭载帮助路人。但是在年3月6日前后发生的20余起非法客运案件，无一例考虑到这一情况而撤销处罚。[24]诚如欧洲人权法院在著名的卡瑟罗判决中所言，被挑唆人处于被告的位置，其程序权利理应获得法律的平等保障。因此，应当采取权力制衡和相互监督的方式，让警方的调查职责更加重要，让交通部门的审查角色更加中立。例如在香港[25]和英国[26]的执法中，都是“由警察负责诱捕，由交通部门负责裁决和惩罚，法院负责司法监督”。
三、非诱惑性秘密取证手段的侵权风险及其解决
公共场所的“视频巡逻”、暗中“录音摄像取证”等非诱惑性秘密取证也是便衣取证中的重要辅助方式。然而，这些做法却引起了广泛的争议。
（一）公共场所的“视频巡逻”
执法人员在挑唆前，常利用治安派出所的街面监控设备寻找和锁定非法嫌疑人。而且，执法机关还允许私人在小区公共场所或者自家住宅架设监视器，将涉及非法客运的视频资料举报给有关部门。公共场所监视犹如一把“双刃剑”，固然有利于弥补执法人力不足的问题，有利于监管、预防、震慑非法客运行为和收集证据，但是一旦使用不当也会有负面效果。有人认为，公民在公共场所的活动都处于共见共闻的状态，因此没有保障隐私的必要。为了促进社会交往，公民出入公共场所就应推定其默认他人可获得其个人外部资讯。其他人即便利用摄像头等科技工具对其进行观察，也是合理可接受的轻微影响，并不侵犯人格尊严或人身安全。[27]
我们认为，尽管公民身处公共场所与私密场所的隐私保障要求有所差异，但是这并不意味着公民身处公共场所就完全不在乎“具有侵犯性”的众目睽睽，并放弃个人隐私。诚如美国最高法院所言：“匿名是保护少数人的历史传统……人民即便在公开场合也有匿名的自由”，[28]公民在公共场所仍有免受他人窥视和探知身份的匿名权。[29]具体而言，个人虽在公共场所暴露了身形、容貌和姿态，但是其他人并不能从中任意探知他的辨识性信息，如姓名、身份、喜好等。传统肉眼的目视观察只有一望即过的短暂视觉效果，对匿名权的影响比较轻微。但是公共场所监视系统整合现代科技力量，具有“全都看，全不倦”的不疲劳眼睛特征，对个体在公共场所的匿名性、暂时性造成严重破坏。这种监视虽未造成身体侵犯，但是会导致当事人无法预知其个人资料会被何人搜集，他的哪些私人秘密会被他人窥探和公开，他人会进行怎样的比对和使用，是否具有不良企图和违法意图……当事人往往陷入长期不适和担忧，其人格尊严和隐私权受到侵犯。而且，如果公共场所普设监视系统，就会对社会民众产生一定的心理影响，甚至不愿或者不敢到公共场所，从而限制公民的生活空间和行动自由。[30]在非法客运治理中，公共场所监视带来的下列问题已经引发社会的北京治疗白癜风哪家医院便宜北京治疗白癜风哪家医院好
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